来源 | 涉外律说
一、境内居民个人境外投资的现状
目前，境内居民个人境外投资的限制尚未放开。除《国家外汇管理局关于境内居民通过特殊目的公司境外投融资及返程投资外汇管理有关问题的通知》（汇发[2014]37号文)规定的设立特殊目的公司外，境内居民个人一般不能直接去境外设立公司。此外，境内居民个人不能直接收购境外公司股权、境外购房、购买境外人寿保险和投资返还分红类保险、或直接参与境外证券投资（但境内个人可通过QDII等间接参与境外证券投资）。
二、境内企业香港上市的小红筹架构
三、37号文登记的办理现实
目前，境内自然人股东的37号文外汇登记已被外管局下放到有资质的银行办理。
境内个人未对特殊目的公司出资，且存在合法返程投资构架或潜在返程投资构架的，可直接到户籍或境内主要资产所在地银行办理特殊目的公司登记手续。
根据《资本项目外汇业务指引（2020年版）》以及犬马先生的经验，银行在办理个人特殊目的公司登记，主要审核或留意：
（1）在境内个人申请办理境外特殊目的公司登记之前，该境内个人是否已直接或间接控制了一家或若干家境内企业的股权，特殊目的公司是否未来拟以增资、并购等合法方式直接或间接控制该境内企业的资产或权益；
（2）境内个人设立特殊目的公司是否以融资为目的，且从行业、规模、盈利能力、监管政策等角度看，这些境内企业是否具备潜在能力获得境外的股权或债权融资。
犬马先生于2020年成功协助某客户办理了88名自然人股东的37号文外汇登记。
无论如何，与银行保持良好的沟通是必须的，站在银行经办人员角度去提供资料是必要的。
四、不可忽视的离岸公司设立/维护成本以及经济实质和反洗钱审查
离岸公司设立的便捷性造成了设立BVI公司或开曼公司很便宜的假象。实则不然，设立BVI公司或开曼公司的报价通常与拟设公司的股东人数以及授权发行股份数成正比。经济实质法实施之后每年的维护成本也不低，若八十多个股东每人设立一个BVI公司的话，设立费用得上百万，维护费用也得上百万。
此外，Pre-IPO重组和香港上市都需要BVI或开曼律师审阅相关文件，出具法律意见书，这又是一笔费用。
需要留意的是，有些问题是钱不能解决的。比如，反洗钱的审查要求对客户进行尽职调查，经济实质法要求客户进行经济实质申报，不是所有股东都能满足相关要求并能提供充分的支持性文件。
五、我们的处理方式
在我们的项目中，采取了如下的处理方法：1、将八十多名小股东分为两组，由资信较好的两名股东，分别代表他们在境外设立了两家BVI公司（股东名册ROM上显示的是该两名股东）；2、在BVI公司设立后，该两名股东与其余的七十余名股东分别签署了关于BVI公司的股份代持协议；3、准备37号文登记文件时，向银行如实披露该等代持关系，并提供八十多名小股东实际持股状况的境内和境外的申请表及支持性文件，形成清晰完整的证据链条。
六、操作的注意要点
1、尽量避免众多被代持人与控股股东（controlling shareholders）构成“一致行动人”的关系。根据香港的《证券及期货条例》以及主板的上市规则，如该八十多名股东与控股股东（controlling shareholders）构成一致行动人，则该八十多名股东中的所有人都被划归为控股股东（controlling shareholders），从招股书上的披露、保荐人尽调的程度、以及日后上市后对公司股份的任何处分（包括质押、出借和买卖等）的限制和申报要求与控股股东一样受到香港法律和上市规则的严格监管。
2、尽量避免由控股股东（controlling shareholders）担任代持人所设立的一个或多个离岸公司（代持主体）的董事或股东，以及避免担任该等离岸公司董事和股东的人士与控股股东（controlling shareholders）具有关联关系，否则亦有可能会被视为与控股股东（controlling shareholders）构成一致行动人并成为控股股东。
3、建议考虑该等代持人分散持股，每个离岸公司不应超过拟上市公司5%的持股量，且离岸公司之间不能有关联关系，以合理规避香港法律及上市规则有关主要股东（substantial shareholder）的监管要求。
结语
本文仅抛砖引玉，毕竟人数如此之多的股东办理37号文登记还不太常见，不能排除运气的成分，文中提及的方法更尚待同志们继续验证，故应谨慎用之。
版权声明：所有瑞恩资本Ryanben Capital的原创文章，转载须联系授权，并在文首/文末注明来源、作者、微信ID，否则瑞恩将向其追究法律责任。部分文章推送时未能与原作者或公众号平台取得联系。若涉及版权问题，敬请原作者联系我们。
香港 IPO中介机构排行榜 (过去24个月：2019年6月-2021年5月)
