来源 | 锦天城律师事务所
作者 | 张东晓 张宽等

作者:张东晓 张宽 郭琳



同业竞争,作为公司首次公开发行股票并上市的实质条件之一,一直是审核机构关注的重点,其本质是商业机会分配的利益冲突。在现代公司治理中,发行人控股股东、实际控制人通常通过行使公司权力来影响发行人的决策,当控股股东、实际控制人经营与发行人相同或同类业务导致双方存在竞争关系时,其将有机会利用其对发行人的影响力或控制力进行商业机会的人为不公平“分配”,侵占发行人的商业机会,实现利益转移[1],进而损害发行人中小股东的利益。


有鉴于此,同业竞争问题的研究和解决不仅是为了规范发行人经营管理以满足企业上市的审核要求,更具意义的是提升资本市场高质量运行和发展的重要一环。


一、同业竞争认定标准之变化趋势


当前上市审核对同业竞争的要求主要分为两种:其一是审核制下,沪深主板对同业竞争严格把关;其二是注册制下,科创板、创业板、北交所将相关关联方主体“不存在对发行人构成重大不利影响的同业竞争”作为认定是否存在重大影响同业竞争的实质性条件,即注册制下,若发行人与相关主体之间存在同业竞争,如果能够论证该情形对发行人不构成重大不利影响,也符合上市要求。


目前对于同业竞争的认定标准,相较于过往“一刀切”的要求,审核机构在判断上也有一些变化:


(一)更加注重实质重于形式的判断原则


在该原则性要求指导下,发行人应从资产、人员、业务、产品、市场等角度详细论证与竞争方“不存在同业竞争”或“不构成重大不利影响的同业竞争”,而非简单从形式上的差异来判断,从而为同业竞争的认定和解决提供了更大的解释空间和不同的思路。


(二)对竞争方范围的放宽


1、关于亲属同业竞争。证监会于2018年6月发布的《IPO审核51条问答指引之首发审核财务与会计知识问答与非财务知识问答》规定,若控股股东、实际控制人的其他近亲属(包括兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女,下同)及其控制的企业与发行人从事相同或相似业务的,原则上认定为构成同业竞争。而2020年证监会《首发业务若干问题解答(2020修订)》(以下简称“《首发问答》”)发布后,发行人控股股东、实际控制人的其他近亲属及其控制的企业已不再认定为同业竞争主体,只需要充分披露发行人与该等主体之间的竞争关系。例如,超达装备(股票代码:301186,2021年12月创业板上市)在2017年11月申报创业板未能通过审核,其实际控制人的兄长控制企业与超达装备的同业竞争系主要问题之一,在《首发问答》对“应认定为构成同业竞争”的亲属范围进行调整后,该问题在后来的上市过程中不再构成上市障碍。


2、关于上下游同业竞争。按照此前保代培训提及的要求,发行人直系亲属拥有的上下游资产业务必须整合进来;旁系亲属控制企业的情况,则要从资产来源,业务/客户渠道的重合性等来进行判断,一般也会要求发行人进行整合。从近期关于上下游企业同业竞争问题的反馈问题来看,审核机构更加关注上下游业务关系对发行人独立性的影响,例如,正和生态(股票代码605069,2021年8月主板上市)、双枪科技(股票代码001211,2021年8月主板上市)等案例中,审核机构均要求发行人说明上下游业务对发行人独立性的影响,而发行人通常在回复中说明相关主体虽然与发行人构成存在上下游业务关系,但是不存在与发行人相同、相似的业务,与发行人之间不构成同业竞争。


3、关于与持股5%以上股东的同业竞争。2001年证监会发布的《公开发行证券公司信息披露的编报规则第12号——公开发行证券的法律意见书和律师工作报告》第三十八条要求核查“发行人是否存在持有发行人股份5%以上的关联方,发行人与关联方之间是否存在同业竞争”。因此,此前上市实务中,中介机构通常会建议发行人清理其与持股5%以上股东之间的同业竞争。目前《首发问答》等上市规则中对持股5%以上股东的同业竞争是否需要清理并没有明确规定,近期也有发行人与持股5%以上的股东存在同业竞争而过会的案例,例如,海泰新光(股票代码688677,2021年2月科创板上市)案例中,发行人与持股15.34%的股东美国飞锐存在同业竞争。


(三)关注发行人未来的发展规划以进一步判断同业竞争的影响


《首发问答》在同业竞争问题上三次提到“未来”字眼,要求发行人结合“未来发展战略”披露“未来对于相关资产、业务的安排”或“……未来有无收购安排。”目前实行注册制的板块中,审核机构也要求中介机构对同业竞争“对未来发展的潜在影响”发表意见。因此,审核机构不仅关注发行人解决同业竞争问题的真实性,也从解决措施的长效性来进一步判断同业竞争问题对发行人的影响。


需要注意的是,审核机构虽然对同业竞争问题的审核要求有所放宽,但从未放松对上述问题的关注,而是从更加审慎、实质重于形式的角度对是否构成“同业竞争”或构成“重大不利影响的同业竞争”予以判断。


下文我们将结合案例对同业竞争问题解决路径的新动态进行探讨。


二、同业竞争问题解决路径的新动态探讨


根据过往企业上市实践经验,无论是在审核制还是注册制下,解决同业竞争问题的常规思路为采取一定措施彻底地消除竞争方,即我们通常所说的注销、停业、收购合并、真实转让(以下简称“关停并转”)。虽然前述措施仍然是目前解决同业竞争问题的主要路径,但发行人往往需要为此放弃部分利润,或在重组过程中产生相关税费导致增加企业上市的时间成本和经济成本。但企业各有其特殊性,部分发行人因历史沿革、政策限制、业务特殊性等原因彻底地消除竞争方存在客观困难。我们注意到,近期案例中有些发行人选择在保留竞争方的同时,通过消除竞争业务的方式来解决同业竞争。


(一)通过市场划分方式论述同业不竞争


本路径主要是发行人与相关主体通过市场分割的方式,使发行人与相关主体的业务或产品不具备替代性、竞争性或者利益冲突,从而实现发行人与相关主体虽然同业但不构成竞争。


在南侨食品(股票代码605339,2021年5月主板上市)案例中,发行人即是通过与南侨投控、南侨油脂签订《避免同业竞争协议》进行市场划分,从而避免与控股股东南侨投控的全资子公司南侨油脂之间因经营相同业务而存在的潜在同业竞争问题。在该种思路下,发行人论述与竞争方不构成同业竞争的主要理由简要总结如下:




在和舰芯片(2019年7月科创板终止审核)案例中,发行人也选择通过签署协议的方式进行人为市场划分。递交上市申请后,审核机构三轮问询均指向同业竞争问题。


我们认为,尽管都是采用市场划分方式处理同业竞争问题,但两个案例在处理方案和实际操作上存在一定差异,具体如下:


1、是否构成同业竞争存在差异。南侨食品案例中,南侨食品与南侨油脂虽然构成同业,但双方已严格按照市场区域进行划分销售区域,不构成同业竞争;而和舰芯片案例中,和舰芯片与联华电子不仅构成同业竞争,而且报告期内联华电子晶圆收入占和舰芯片的比例分别为208.63%、75.89%、58.79%,均已大幅超过30%,故其选择按照细分市场或产品的角度来论述联华电子相应制程或工艺晶圆收入占和舰芯片的比例未超过30%,勉强得出双方不构成“重大不利影响的同业竞争”这一结论。


2、协议签署后双方是否实现市场划分效果存在差异。南侨食品案例中,南侨食品与南侨油脂在签署协议后,明确不会进入对方的市场领域;而和舰芯片案例中,虽然和舰芯片与联华电子签署了协议对市场进行划分,但一方在向对方缴纳代理费或服务费后,和舰芯片与联华电子及其控制的企业(除和舰芯片外)仍可相互进入对方市场销售,无法完全达到市场划分之目的。


3、报告期内双方是否在对方市场销售产品存在差异。南侨食品案例中,报告期内,南侨食品和南桥油脂的主营业务收入主要均来自各自所在地区,未在对方市场区域销售,有长期客观及稳定的市场划分基础;而和舰芯片案例中,报告期内,和舰芯片和联华电子仍在对方市场区域销售晶圆。


4、报告期内客户重叠情况存在差异。南侨食品案例中,报告期内,南侨食品对重叠客户的销售占比分别为2.15%、1.67%、1.26%和0.95%,重叠客户销售占比小;而和舰芯片案例中,报告期内,和舰芯片对重叠客户的销售占比为93.86%、 94.21%和 95.76%,重叠客户销售占比大,故交易所第二轮问询中对和舰芯片与联华电子通过市场区域划分方式解决同业竞争的措施的“切实可行、有效性”提出了质疑。


综上,在采用本路径解决同业竞争问题时,建议发行人和相关竞争方除了签订完整、彻底、具有可操作性的市场分割协议外,还应充分说明发行人与相关竞争方具备长期客观及稳定的市场划分基础,报告期内尽量减少发行人与相关方在对方市场的销售行为,减少重叠客户的比重,且尽量避免采用细分市场或细分产品等方式论述同业竞争,这样才更有机会获得审核机构的认可。


(二)采用委托经营方式解决同业竞争问题


实务中,部分拟上市企业因为与竞争企业资产无法分割、市场无法划分,收购竞争方有损发行人利益等原因导致发行人与相关主体同业竞争无法避免,故相关主体通过签订委托经营管理协议或类似协议的方式,将与发行人构成同业竞争的业务委托给发行人进行经营管理,并向发行人支付一定的经营管理费用,以此减少给发行人带来不利的影响,防止利益冲突。


通过对近期案例梳理我们发现,该部分采用委托经营方式解决同业竞争问题具体情况和思路如下:



从上述案例可知,该类解决同业竞争的方式需要重点解释两个核心要点:一是发行人能通过协议的方式实现对同业竞争资产、财务的控制,相关同业竞争主体不得再从事该竞争业务,从而消除竞争关系;二是相关主体委托发行人经营的服务费用定价要公允,从而避免被审核机构认定为存在利益输送的风险。实践中,发行人可以结合同行业公司的做法说明委托经营管理费用定价公允、符合市场惯例;如果同行业没有可比公司,可以通过审计、评估的方式确定定价基准,并在此基础上由各方协商委托经营管理费用,增强定价公允性的说服力。

在该种思路下,发行人还应向审核机构重点说明未将相关同业竞争主体纳入拟上市主体的原因及合理性,从而论证选择委托经营方式是解决发行人同业竞争问题的优选方案,以打消审核机构的疑虑。


(三)调整股权结构降低同业竞争主体对发行人的控制力解决同业竞争


如前所述,控股股东、实际控制人不仅是发行人经营管理的决策者,也是利益的分配者。有鉴于此,本路径即是探讨通过发行人调整股权结构变更实际控制人或对实际控制人进行重新认定,降低同业竞争主体对发行人的控制力,增加该等主体不公平分配商业机会的难度,从而解决同业竞争问题的可行性。


杭华股份(股票代码688571,2020年12月科创板上市)案例中,杭实集团与 TOKA系杭华股份的原共同实际控制人,实际控制人之一的TOKA及其控制的企业与发行人经营相同业务,因而,同业竞争问题一直是该企业上市的实质障碍。该公司2016年申报主板后撤回申请,2020年转向申报科创板并最终过会,在处理同业竞争问题上,该公司报告期内进行的一系列调整措施或能给予我们一些启发,具体情况梳理如下:



杭华股份通过上述股权结构调整,降低了TOKA对公司经营管理的影响,实现了控制权的转变,将杭实集团与协丰投资认定为共同实际控制人。同时,杭华股份还进一步结合公司章程、协议以及杭华股份股东大会、董事会、监事会及杭华股份经营管理的实际运行情况进行说明,公司有相应制度保障,TOKA仅仅作为财务投资者在股东大会上行使表决权,并作出承诺不会谋求对发行人的单独控制,保证了发行人控制权的稳定。因此,杭华股份通过一系列的举措使发行人符合了科创板“发行人与控股股东、实际控制人及其控制的其他企业间不存在对发行人构成重大不利影响的同业竞争”这一发行条件,既然TOKA并非实际控制人,那么TOKA从事与杭华股份相同业务从监管规定层面也就不再构成同业竞争。


需要注意的是,本路径下可能会导致实际控制人的变更,由于企业上市对实际控制人未发生变更有时间限制,因此,采用本路径解决同业竞争问题需要考虑对报告期的影响。


三、注册制下同业竞争问题的解决路径探讨


根据目前科创板、创业板及北交所注册制下监管机构关于同业竞争问题的审核态度来看,审核机构更加关注发行人与控股股东、实际控制人及其控制的企业是否存在“重大不利影响的同业竞争”。

结合近期过会的案例,我们认为,在无法消除同业竞争的情形下,发行人可以从与竞争方产品及业务、市场划分、应用领域、收入占比等不同的角度论证同业竞争不会对发行人造成“重大不利影响”,具体论证角度如下:


(一)从产品、服务细分差异的角度论述不构成重大不利影响


主营业务产品、服务是每个公司参与市场竞争的核心竞争力之一,若发行人与竞争方的产品或服务、业务模式确实存在差异的,可从产品本身性能、技术参数、规格型号或服务流程、服务特色等角度进行厘清。这也是当前反馈回复中最常见的论证角度,相关的案例如下:




除了上述案例,由于创业板、科创板审核问答明确提示“从产品或服务的定位”的角度进行论证,发行人也倾向于从产品细分、产品优势、工艺流程、业务模式差异的角度,并结合市场占比、客户群体差异等要素,论述发行人的产品相比对方的产品市场上受众面广、更具技术含量、具有更强的市场竞争力,故现实存在的同业竞争对发行人不构成重大不利影响。


(二)从应用领域、应用场景的角度论述不构成重大不利影响


由于行业和产品细分的专业性,审核机构未必能完全了解所有拟上市企业的行业情况,若发行人与竞争方在产品或服务应用领域和应用场景方面存在较大差异的,则可以从该角度进行论证。相关的案例如下:



由于发行人与竞争方存在一定同业竞争关系,双方的经营范围、产品业务往往存在交叉和重叠,尤其是那些与竞争方存在同一供应链的上下游企业,业外人士很难准确判断双方之间是否存在不构成重大不利影响的同业竞争。因此,若发行人及中介机构能在供应链、业务具体环节和业务流程等方面上做好解释工作,将两者的产品定位、应用场景和应用领域明确区分开来,则能够更好地解释同业竞争问题。


(三)从市场竞争的公平性的角度论述不构成重大不利影响


一般而言,若拟上市企业与竞争方的收入及毛利占比差异较大,将会引起审核机构对发行人客户、供应商情况的关注,需要发行人对是否因此导致发行人与竞争方之间存在利益输送进行详细说明。相关的案例如下:



正如上述案例显示,由于部分行业的特殊性,一些拟上市企业与相关主体的客户、供应商存在部分重叠的情况,如果该等客户和供应商是国内外知名企业、规模大、效益好、在市场占有优势地位,且有完备的采购、销售程序和制度,则发行人能更好地论证双方不存在非公平竞争和利益输送、让渡商业机会的可能性。


(四)从市场划分的角度论述不构成重大不利影响


正如前述,市场分割是一种论证发行人与相关主体同业但不竞争的路径,南侨食品正是通过与相关主体签订《避免同业竞争协议》对市场划分从而解决同业竞争问题,此处不再赘述。同理,注册制审核下,若发行人确实存在无法消除的同业竞争,也可以从客户或供应商群体地域划分来论证不存在重大不利影响的同业竞争,相关案例如下:



而在冠龙节能(股票代码301151,2022年4月在创业板上市)案例中,发行人在首次申报阶段就通过市场划分的角度对同业竞争问题进行主动披露,具体情况如下:



通过冠龙节能的案例我们可以看出,发行人与竞争方因地方政策限制形成了天然的市场壁垒,该等市场壁垒不以控股股东、实际控制人的意志为转移,且这种情况在未来一段时间内也不会发生改变。因而,发行人认为与相关主体之间不存在对发行人构成重大不利影响的同业竞争,符合《创业板首次公开发行股票注册管理办法(试行)》的规定。


除上述角度外,根据注册制下审核问答的要求,发行人通常还会从同类收入或毛利占比的角度进行论证,并测算竞争方的同类收入或毛利占发行人该类业务收入或毛利的比例是否达到30%以上。为了增强说服力,发行人通常还会通过测算报告期内客户、供应商的重合率等更加直观的量化数据论述双方差异。


四、结语


同业竞争问题一直都是企业上市审核的红线,若没有妥善的处理方案,可能会延误发行人的整体上市计划。我们认为“关停并转”虽然是当前解决同业竞争问题的主要路径,但有时也并不适用所有的拟上市企业。若确实无法彻底消除竞争主体,在当前更加注重实质重于形式的趋势下,寻求适合发行人的其他处理和解释路径也能获得审核机构的认可。各个企业都有其特殊性,我们建议发行人在征求各自中介机构专业意见的基础上,结合企业的实际情况制定针对性和可操作性的同业竞争处理方案,中介机构也应该如实做到全面、谨慎的核查和判断工作,避免同业竞争问题成为发行人上市申报的“减分项”,甚至是实质障碍。


注释

[1] 任孝民. 我国上市公司同业竞争规制的问题反思与路径转换[J]. 证券法苑,2020,2(29):242


本文作者

张东晓

锦天城律师事务所 高级合伙人zhangdongxiao@allbrightlaw.com

张宽

锦天城律师事务所 资深律师

zhangkuan@allbrightlaw.com

郭琳

锦天城律师事务所 律师

 lin.guo@allbrightlaw.com


免责声明

本文内容仅为提供信息之目的由作者/锦天城律师事务所制作,不应视为广告、招揽或法律意见。阅读、传播本文内容不以建立律师-委托人关系为目的,订阅我们的文章也不构成律师-委托人关系。本文所包含的信息仅是作为一般性信息提供,作者/锦天城律师事务所不对本文做日常性维护、修改或更新,故可能未反映最新的法律发展。读者在就自身案件获得相关法域内执业律师的法律意见之前, 不要为任何目的依赖本文信息。作者/锦天城律师事务所明确不承担因基于对本文任何形式的使用(包括作为或不作为)而产生的一切责任、损失或损害。


hkmipo

By hkmipo

发表评论